聚焦上海自贸区六十一之中国(上海)自由贸易试验区如何创设争议解决机制?

2017-3-27

原标题:中国(上海)自由贸易试验区争议解决机制的创设——法域竞争与法律功能的再审视

摘要

中国(上海)自由贸易试验区主要是经济试验区,而非法律试验区,其功能并非法律创新试验。自贸区建立后应该清理现有的企业、金融等领域的法律,明确自贸区内不适用的法律的范围。在建立法律“负面清单”的前提下,自贸区的争议解决机制应当处理好两对关系:政府和市场的关系,仲裁、调解和诉讼的关系,并借鉴法域竞争理论,增强自贸区争议解决机制的竞争力。

 上海自贸区的法律“负面清单”

《决定》提出“建立公平开放透明的市场规则”。为此,需要“实行统一的市场准入制度,在制定负面清单基础上,各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”。据此可知,负面清单是指一种对外资许诺开放的反向方式。对于负面清单中列明的限制和禁止外资投资的行业和业务,是不给予外资以准入前国民待遇的;对于未明确列入负面清单的行业和业务,则内外资一视同仁,享受国民待遇。但诸如金融、医疗、教育等行业,内外资则同样需要特殊审批程序。负面清单的管理模式,目的在于营造有利于各类投资者平等准入的市场环境。

负面清单是市场准入制度之基础,其实也是一种法律制度。负面清单的管理模式,即“法无禁止,则为可以[3]42”。负面清单与WTO《服务贸易总协定》(GATS)的“正面清单”是相对应的概念。GATS仅要求成员方列明承诺对外开放的部门,而未列出的则被认为是不做开放承诺的,也即不给予外资以国民待遇。所谓上海自贸区的法律“负面清单”,即基于上述自贸区负面清单和GATS的“正面清单”模式,作出的一个有益探索,具体而言,就是明确列举所有的不能在自贸区内适用的法律,而未明确列举的,则可以在自贸区内适用。事实上,上海自贸区已经在做这样的尝试,只不过局限于较小范围。十二届全国人大常委会第四次会议于2013年8月30日作出决定,授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区内,对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资,暂时调整《外资企业法》(以下简称《外资法》)、《中外合资经营企业法》(以下简称《合资法》)和《中外合作经营企业法》(以下简称《合作法》)规定的有关行政审批(见表二)。决定自2013年10月1日起实行,执行期为三年。

我国是一元制国家,理论上而言,我国所有的法律都要在国内(内地)生效,即使是上海自贸区也不能例外,除非获得与不在上海自贸区生效的法律相同位阶的立法机构、权力机构的授权,方能豁免其适用。但实际情况却是全国人大常委会授权国务院排除我国某些法律在自贸区的适用,这种做法是否合适,仍然是值得探讨的。须知,上海自贸区法律“负面清单”的模式,因为意在明确哪些法律不可以在自贸区适用,从反面言之,也即确认哪些法律仍然可以在自贸区适用,因此自法理上而言,也就不可避免存在上述的这种“是否合适”的疑问。

那么,根据自贸区法律“负面清单”模式,哪些法律可以不在自贸区适用?是否可能罗列殆尽?法律“负面清单”的出现,从表面来看,的确是我国政府的法律决策行为,也即决定哪些法律可不适用于自贸区。但是,最终应该满足市场的“需求—供给”机制,也即市场需要哪些法律机制,则通过法律“负面清单”的排除法来获得满足。比如,当公平开放透明的市场规则要求开放三资企业的注册、分立、合并等企业重大事项时,政府应该及时跟进,促使传统的“行政审批”转向“备案”。

法域竞争与上海自贸区争议解决机制

所谓法域竞争,即“把法律看成是市场上交易之商品”,这个观点来自美国学者Charles Tiebout于1956年提出的公共经济学模型。美国著名的公司法学者罗伯塔·罗曼诺(Roberta Romano)也持有类似的观点。有学者指出,若以法域竞争的本质来看,任何法域皆可制定法律,但并非每一个法域都可在任何情形下有效执行这些法律,尤其在涉及人民或资产位于该管制法域之外的情形,域内的法律实难发挥其域外效力。因为世界上没有哪一个政府有能力使其法院及行政执行的管辖范围无远弗届。因此,在没有哪一个政府能对具有移动性的企业或人民行使独占性管制权力的情形下,不同法域为能将域内受管辖者数量最大化,于是被迫通过向企业或人民提供所欲之法律等方式,来竞相争取具有移动性的企业、人民及其资产。

可见,法域竞争是在不同的法域之间展开的,包括一国之内的数个法域之间。典型的例子是美国州与州之间展开的旷日持久的公司法竞争,并且产生著名的“特拉华现象”,即特拉华州吸引了美国大量的公司到该州注册,并且排名前500强的大公司中有一半以上都在该州注册。但是,美国不同的州之间的公司设立的竞争,是“趋向顶端的竞争”(race to the top),还是“趋向底部的竞争”(race for the bottom),却仍存在大量的争论。马克·J·罗伊(Mark J。 Roe)认为,无论各州是否存在竞争,而且无论各州之间是竞相“趋向顶端的竞争”还是“趋向底部的竞争”,都发生在联邦制度框架之下。因为公司治理的重大问题经常在联邦层面得到解决,特拉华州其实并不能解决公司法的所有关键问题。而Marcel Kahan和Ehud Kamar则认为美国公司法的州际竞争根本是个神话,除了特拉华州之外,其他州均未投入大量心力来吸引公众公司前来注册。弗兰克·B。克罗斯和罗伯特·A。普伦蒂斯也持相似的观点。

虽然作为法域竞争的美国公司法州际竞争面临诸多的争论,但是其理论为我们创设上海自贸区的争议解决机制提供了绝佳的视角和范本。这种创设行为的目的是为了吸引更多的企业、尤其是涉自贸区企业前来自贸区解决纠纷,或者至少避免自贸区的企业去自贸区之外的地方寻求纠纷之解决。前者即学者所谓的“积极型规范竞争”,后者则构成“防御型规范竞争”。

结语

上海自贸区承担着国家改革试验田的历史使命,其总体目标是经过两至三年的改革试验,力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区,为我国扩大开放和深化改革探索新思路和新途径,更好地为全国服务。但是,自贸区的定位主要是经济试验区,而非法律创新试验区。因此,在构建自贸区争议解决机制时,必须保障原有的制度在法律框架内运行,不能抱着“先试先行”的态度,试图规避法律甚或突破现有的法律规定。

现阶段可行的做法,是在建立法律“负面清单”的前提下,自贸区内的争议解决机制应当处理好政府和市场的关系,以市场“需求—供给”机制为主,而以政府“供给—需求”机制为辅。自贸区可以借鉴传统的法域竞争路径,加强争议解决机制多元化的探索,并理顺仲裁、调解和诉讼等争议解决方式之间的关系,增加自贸区争议解决机制的竞争力。可以肯定的是,自贸区的争议解决机制的创设,不会产生倒逼改革的效果,其所能带来的公司、金融等领域的法律变革较小,更多地是依照既有的逻辑在局部适用上突破以往的局限。

 

节选自新浪司法